Outsourcing måste börja inifrån

När det går snett i outsourcingprojekt visar det sig ofta att myndighetens operativa personal inte involverats i upphandlingen. Genom att planera rätt från början minskar man risken för besvikelser.

 

Glädjen hos myndigheten går inte att ta miste på när IT-chefen meddelar beslutet om att outsourca IT-driften. Nu ska kostnaderna för IT-drift sänkas och effektiviteten höjas!

 

Skälen för outsourcingbeslutet är många. IT-leverantörer på en konkurrensutsatt marknad med specialisering mot förvaltningstjänster måste rimligen få mer utväxling på insatt arbete jämfört med den egna IT-avdelningen – särskilt med tanke på de stora spelarnas skalfördelar och resursflexibilitet. Istället för att äga teknik, betala löner och lokaler kommer myndigheten faktureras kvartalsvis med ett förutsebart belopp, vilket är en administrativ vinst i sig. Verksamhetskritiska system som är gamla och mer eller mindre hemmagjorda kan bytas ut mot standardlösningar i lagom takt. Myndigheten kan nu fokusera på kärnverksamhet.

”Vid en djupdykning i frågan visar sig myndigheten ha tappat kontrollen över sanktionssystemet och ändringshanteringen.”


Förlorad kontroll
Myndigheter med dålig erfarenhet av outsourcing berättar liknande historier. Man har sett framför sig hur det genomarbetade avtalet säkerställer en konfliktfri och effektiv samverkan mellan parterna. I verkligheten blir allt dyrare än beräknat, brister visar sig i service och leveranskvalitet och missnöjet växer i organisationen. Vid en djupdykning i frågan visar sig myndigheten ha tappat kontrollen över sanktionssystemet och ändringshanteringen, det vill säga – tjänster och produkter faktureras löpande utan tydliga beställningar och leverantörens brist att upprätthålla avtalade servicenivåer leder varken till prisavdrag, viten eller skadestånd.


Förståelse och lojalitet
Outsourcinguppdrag är omfattande och komplexa och ställer stora krav på en fungerande kommunikation mellan parterna på olika nivå. Att cheferna är eniga om avtalets innehåll och konsekvenser innebär inte att denna kunskap automatiskt letar sig ned till den operativa personalen. Ofta visar det sig att de driftsansvariga personerna hos myndigheten inte känner till avtalets huvudsakliga innehåll. De förstår exempelvis inte vikten av att reagera snabbt och konsekvent mot leverantörens avtalsstridiga prestation. Inte heller förstår de betydelsen av att följa överenskommen formalia för förändringar av tjänsteinnehållet och tilläggsbeställningar. Det är inte ens säkert att personalen ”på golvet” är fullt ut lojala med beslutet att låta en extern lT-leverantör utföra drift och underhåll av myndighetens IT-stöd. Och varför skulle de vara lojala?

 

Avbrotten och incidenterna har ju varit få och användarna får alltid snabb hjälp. Flera av myndighetens system är helt unika och kan inte hanteras av oinvigt IT-folk utan myndighetens hjälp. Vad är meningen med att flytta över personal från myndigheten till IT-leverantören? De problem som tidigare löstes på en kafferast har nu blivit onödigt svårhanterliga. Överhuvudtaget känns avtalet och alla nya rutiner och pappersarbete som helt verklighetsfrämmande.

 

Den operativa personalens upplevelse blir lätt grogrund för en destruktiv subkultur som varken syns eller hörs på annat sätt än att det sprids ett obestämt missnöje från den allt mer kostsamma IT-driften.

 

Lösningen är delaktighet
För att undvika problem av det slag som jag beskriver ovan bör myndigheten tänka på tre saker

  • Se till att förankra outsourcingbeslutet i hela organisationen
  • Utforma avtalet i samverkan med den operativa personalen och utbilda i avtalets centrala funktioner under transitionen (= ”övergången”)
  • Avsätt resurser för avtalsvård inom ramen för parternas löpande samverkan.

 

Beslutet
Om den operativa personalen tidigt blir delaktig i förändringsprocessen ökar chanserna att tongivande personer blir lojala med myndighetens beslut.

 

Basera förankringsprocessen på faktamässiga grundorsaker till outsourcingbeslutet, såsom exempelvis kostnader, säkerhet, resursallokering, framtidsberedskap osv. Det är många gånger klargörande att gemensamt gå igenom och värdera de resurser myndigheten tar i anspråk för att upprätthålla den interna driften.

 

Andra fakta att förhålla sig till är myndighetens långsiktiga strategiska inriktning. Det är inte ovanligt med en långsiktig målsättning att ersätta valda delar av IT-stödet med standardlösningar och få tillgång till funktionerna genom molntjänster. Svara på alla frågor och uteslut inte att diskutera alternativ till outsourcing! Ha förståelse för – och beredskap att hantera – den operativa personalens invändningar, rädslor och fientlighet. Alla kommer inte att tycka att myndighetens vägval är det bästa, men de flesta har förutsättningar att förstå förändringsbehovet och respektera outsourcing som ett av många lösningsalternativ. Det gäller att välja lämpliga tillfällen för diskussion och undvika att delaktigheten blir skenbar.


Avtalet
Avtalet är hjärtat i outsourcingaffären. Dess viktigaste del är specifikationen av ”rätt leverans”. Den som inte vet vad som är rätt har svårt att förklara vad som är fel. Rätt leverans kommer till uttryck genom de avtalade servicenivåerna, främst som en garanterad tillgänglighet till de respektive driftsobjekten, ofta formulerad som en procentsats. Avtalade servicenivåer finns också på andra områden såsom exempelvis respons- och felavhjälpandetider samt service- och svarstider för eventuell supportfunktion. Om leverantören inte upprätthåller de avtalade servicenivåerna får myndigheten göra gällande sanktioner i form av viten eller prisavdrag.

”Avtalet är hjärtat i outsourcingaffären.”

Ett annat viktigt avtalsområde är regler för förändringar av uppdragets omfattning och beställning av tillkommande arbeten.

 

För att avtalet ska fungera beteendereglerande krävs det någon på planen som kan spelreglerna, blåser i visselpipan när det är offside och i värsta fall visar rött kort. Om myndigheten inte reagerar mot avtalsbrott kommer avtalet efter viss tid vara svårt att använda och vad värre är – upprepad underlåtenhet att göra gällande sanktioner kan anses utgöra en väsentlig ändring av det upphandlade kontraktet i strid med upphandlingsreglerna. Det är den operativa personalen hos myndigheten som först kommer i kontakt med fel och brister i driftsleveransen. Den operativa personalen hos myndigheten måste därför förstå och kunna tillämpa avtalet.

 

Att förstå ett avtal är inte alltid det lättaste – det blir dock betydligt lättare för den som är med och utformar modellavtalet inför upphandlingen. Det är generellt ingen bra idé att vara många kockar när man skriver avtal. Teknisk personal och jurister har dessutom traditionellt olika syn på avtalets funktion. Det är emellertid en framkomlig väg att skicka tidiga versioner av avtalsutkastet på remissrundor med tydliga instruktioner om vad den operativa personalen ska ”tycka till om”. Faktum är att teknikernas kompetens behövs för att få fram användbara specifikationer av avtalad tillgänglighet. Detta hänger ihop med de så kallade mätpunkterna, vilka blir avgörande för mätresultaten av den faktiska tillgängligheten. Remissrundor kan också utlösa tålamodsprövande missförstånd av innehållet i avtalsutkastet och irritation över detsamma hos den operativa personalen. Det är lärorikt att tvingas förklara och hantera frustationen.

 

Under det projekt då driften förs över från myndigheten till driftsleverantören (transitionen) bör myndighetens driftspersonal utbildas i avtalsinnehållet och träna på att reagera vid leverantörens bristande prestation på rätt sätt i rätt tid. Det gäller inte bara brister i att upprätthålla avtalade servicenivåer utan även att se upp för ”olåsta bakdörrar”. Med olåsta bakdörrar avses leverantörens tendens att med tiden hitta informella vägar att utöka uppdraget och utföra tilläggsarbeten utanför den avtalade ändrings- och beställningsfunktionen. Myndighetens operativa personal måste lära sig varningssignalerna och mota alla sådana beteenden i grind tydligt och skriftligt. För att den operativa personalens kunskap inte ska gå förlorad över tid är det tillrådigt att under transitionen upprätta checklistor och policys för nämnda ändamål. Det kan också vara bra att skapa en kortversion av avtalet: ”Outsourcingavtalet for Dummies”.

 

Om den operativa personalen görs delaktig i utformningen av outsourcingavtalet och tränas på att reagera mot avtalsbrott ökar alltså förutsättningarna för styrning och kontroll.


Resurser för avtalsvård
Slutligen bör påpekas att tanken om att outsourcing leder till att man får ut IT-frågorna ur huset och kan jobba med kärnverksamheten är fel från början. Myndighetens IT-stöd är ingen administrativ sidoverksamhet som kan avskiljas helt från den övriga verksamheten. Skulle Skattemyndighetens olika IT-understödda deklarationsverktyg via internet och genom smarta telefon-appar vara något annat än ren kärnverksamhet? I informationssamhället är informationsteknologin så pass integrerad i den offentliga verksamheten att man svårligen kan skilja mellan kärnverksamhet och IT-stödfunktioner. För att få ut maximal nytta ur outsourcingleverantören har myndigheten mycket att vinna på att avsätta resurser för samarbetet. Detta gäller både mer framåtriktande vidareutvecklingsfrågor och frågor om avtalsefterlevnad.

 

Det ska avslutningsvis sägas att många outsourcingsamarbeten inom offentlig verksamhet fungerar friktionsfritt – det är inte osannolikt att dessa samarbeten har det gemensamt att den operativa personalen har varit med på båten från början.

 

Artikeln är även publicerad i tidningen Offentliga Affärer nr 4.

Lås inte ute alternativ kompetens – undvik att kedjas fast i den befintliga IT-leverantören

Den nödvändiga digitaliseringen av svenska myndigheters verksamhet ställer allt högre krav på behovsanpassade och välfungerande IT-system. Samtidigt som det sker ständiga verksamhetsförändringar är det för myndigheter många gånger svårt – ibland på gränsen till praktiskt omöjligt – att byta ut viktiga IT-system. Detta samtidigt som den faktiska vidareutvecklingen av befintliga system ofta sker genom otillåtna direktupphandlingar. Problemet stavas inlåsning.

 

I denna artikel betyder ”inlåsning” att en myndighet blir varaktigt beroende av en viss IT-leverantör i samband med en upphandling av ett nytt IT-system. Inlåsning uppkommer bland annat då det upphandlade IT-systemet på grund av tekniska, kompetensmässiga och rättsliga skäl varken kan eller får förvaltas av någon annan än den som levererade systemet. Systemet måste emellertid supporteras, underhållas och vidareutvecklas. Myndigheter som hamnar i dessa osunda beroendeförhållanden tenderar att fortsätta köpa IT-tjänster av den ursprungliga leverantören trots att det upphandlade avtalet kanske inte tagit höjd för tillkommande tjänster. I vart fall löper avtalet förr eller senare ut och upphandlingsreglerna tillåter förmodligen inte fortsatta direktupphandlingar. Alternativet är att upphandla ett helt nytt system, vilket kan tyckas galet med tanke på de omfattande investeringar som upphandlingen av det ursprungliga IT-systemet inneburit. Att åberopa sin direktupphandling av tillkommande support, underhåll och vidareutveckling på undantagen om ensamrätt, tekniska skäl eller synnerlig brådska är mycket riskabelt. Särskilt om inlåsningen kan anses självförvållad.

 

Situationen är olycklig av många skäl. Inlåsningen bromsar myndigheters verksamhetsutveckling. Förutom den uppenbara risk- och kostnadsaspekten är alla betjänta av en sund konkurrens i syfte att stimulera till kreativitet och innovation. Även om de allra flesta som arbetar med upphandling är väl medvetna om inlåsningseffekter och dess risker, saknas många gånger en fungerande strategi för hur inlåsningsproblematiken ska hanteras.

 

Begränsad nyttjanderätt

 

Programvara omfattas av upphovsrätt. Den som skapat programvaran äger ensamrätten om inte annat avtalats.[1] Beställaren får genom licensavtalet typiskt sett en begränsad nyttjanderätt som innebär att beställaren inte får ändra i programvaran. Om myndigheten vill säkerställa att själv eller genom annan valfri leverantör ha möjlighet att förvalta och vidareutveckla IT-systemet krävs därför att parterna avtalar om detta. Om parterna inte avtalar någonting är utgångspunkten att myndigheten inte får en sådan rätt.

 

Vilka valmöjligheter står till buds när ett IT-system ska upphandlas?

 

I praktiken måste myndigheten välja mellan att inrikta upphandlingen mot ett anpassat standardsystem eller att upphandla uppdrag enligt vilket leverantören åtar sig att utveckla ett nytt IT-system med vissa bestämda egenskaper. Om myndigheten väljer ett standardsystem uppkommer fråga om IT-systemet ska tillhandahållas som en molntjänst.

 

De stora affärssystemen har begränsningar

 

Den myndighet som upphandlar en standardprogramvara, såsom exempelvis hela eller delar av något av de stora affärssystemen, SAP, Jeeves mfl, kommer aldrig att få tillgång till källkoden och tvingas köpa alla tillkommande tjänster av en eller ett begränsat antal leverantörer.[2] De flesta standardiserade affärssystemen har dessutom uppenbara tekniska begränsningar när det kommer till anpassning och vidareutveckling. Oavsett vad leverantörerna påstår om affärssystemets flexibilitet i marknadsföringen handlar det i praktiken om att välja ett affärssystem som understödjer de verksamhetsprocesser som verksamheten redan tillämpar. Alternativet är att anpassa verksamheten efter affärssystemet.

 

Utvecklingsuppdrag ger bättre förutsättningar

 

Om myndigheten istället väljer att uppdra åt en leverantör att utveckla något från grunden enligt egna specificerade behov är förutsättningarna bättre. Myndigheten kan då ställa krav i upphandlingsunderlaget på en mer omfattande upplåtelse av rättigheterna och i avtalet föreskriva att myndigheten ska ha rätt att underhålla och vidareutveckla systemet.

 

Problemet med omfattande nyutvecklingsprojekt är att det ofta blir dyrare och mer resurskrävande än vad myndigheten kunnat förutse. Dessutom blir myndigheten oftast ändå inlåst. Oavsett vad man skriver i avtalet är den leverantör som utvecklat IT-systemet specialist på den egenutvecklade programvaran. Det kan vara svårt och ibland omöjligt för en utomstående leverantör att tillskansa sig tillräcklig kompetens för att kunna supportera, underhålla och bygga vidare på systemet till ett konkurrenskraftigt pris. Den leverantör som specialbyggt ett IT-system har kort sagt ett stort kunskapsövertag i förhållande till myndigheten och inget incitament att låta konkurrenter få arbeta vidare med systemet. För att åstadkomma tillräcklig beställarmakt, budget och resurser kan det vara klokt att samverka myndigheter emellan vid upphandling av nyutvecklad programvara. Samverkan mellan myndigheter har sina egna juridiska och praktiska utmaningar, vilket jag berört i en tidigare artikel i Offentliga Affärer.

 

Molnet är ett alternativ

 

Ett annat angreppssätt på inlåsningsfrågan är att inrikta upphandlingen mot molntjänster eller Software as a Service-lösningar. Utvecklingsmöjligheterna av det system eller den funktionalitet som tillgängliggörs via molnet är visserligen begränsade. Support och underhåll ingår i tjänstepaketet. Dock är moln-tjänster utformade för att vara ersättningsbara. En myndighet kan exempelvis använda CRM-systemet SuperOffice via molnet under ett par år för att därefter byta till Microsoft Dynamics CRM online. Arbetet med att överföra myndighetens data från ett molnbaserat CRM-system till ett annat är inte oöverstigligt. Vad som emellertid kan vara ett hinder är givetvis de problem som ett systembyte medför för användarna, dvs. myndighetens personal. Dessutom är det inte alla typer av IT-system som passar för att tillhandahållas som en tjänst.

 

Open source och öppna standarder

 

Inlåsningseffekter är ett större problem än många är medvetna om. Frågan adresseras bland annat i en forskningsrapport som skrivits av Jur. Dr. Rickard Wessman på uppdrag av Konkurrensverket (2013:2).

 

Rickard Wessman belyser bland annat fördelarna med att vid offentliga upphandlingar kravställa med inriktning mot IT-system som är uppbyggda med öppen källkod och öppna standarder. Genom att prioritera open source istället för proprietär mjukvara får myndigheten ett större urval av leverantörer som kan och får förvalta och vidareutveckla systemet. När marknaden för förvaltning och vidareutveckling av IT-systemen ”låses upp” borde en naturlig följd vara att myndigheten i större utsträckning konkurrensutsätter tillkommande tjänster.

 

Sammanfattande råd

 

För att undvika att bli inlåst måste myndigheten först och främst försöka förutse den kommande inlåsningen redan på planeringsstadiet. Det är i detta sammanhang viktigt att noggrant överväga vilken typ av IT-system och licensform som bäst löser myndighetens behov på lång sikt. Ett IT-system måste kunna underhållas och vidareutvecklas eller ersättas utan alltför stora svårigheter och kostnader. Upphandlingsunderlaget och modellavtal måste utformas på ett ändamålsenligt sätt vad gäller bland annat licensvillkor samt krav på interoperabilitet och öppna standarder. Väljer myndigheten moln-tjänster måste avtalet understödja en smärtfri överföring av data i det fall myndigheten vill ersätta molntjänsten. Gäller upphandlingen nyutveckling av ett IT-system bör myndigheten överväga att samverka med andra myndigheter.

 



[1] se dock 40 a § Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, av vilken det framgår att upphovsrätten till ett datorprogram, som skapas av en arbetstagare som ett led i hans arbetsuppgifter eller efter instruktioner av arbetsgivaren, övergår till arbetsgivaren, såvida inte något annat har avtalats.


[2] se dock 26 g-h §§ Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, av vilka det följer vissa mycket begränsade möjligheter för den som förvärvat ett datorprogram att ändra och dekompilera koden i syfte att systemet ska kunna samverka med andra system och användas för sitt avsedda syfte.

Agil mjukvaruutveckling på beställarnas villkor – ett hederligt gammalt tågluffarkort

Först: Vad betyder ”agil mjukvaruutvecklingsmetod”?

 

Mjukvaruutveckling är ett annat ord för att ”bygga ett datorprogram”. Att bygga ett datorprogram är som att bygga ett hus. Man börjar med diffusa drömmar, skisser, krav och en ritning. Man bestämmer en dag långt fram i tiden (ofta flera år) när allt ska vara klart. När man sedan träffas på den överenskomna dagen för att kontrollera bygget är ingenting som man hade tänkt sig. Det är fel och försenat och för dyrt. Allt slutar med bråk och inte sällan rättegång. Det finns många exempel på havererade utvecklingsprojekt som blivit oerhört kostsamma. Försäkringskassans införande av sitt nya affärssystem i miljardklassen kostade nästan tre gånger mer än budgeterat[1]. Många skyller haverierna på fyrkantiga kontrakt. IT-branchen har länge varit tydliga i sitt budskap: ”Ett datorprogram är en levande organsim och ingen byggsats som kan monteras ihop efter färdiga ritningar”.  Bland annat för att komma till rätta med sådana problem har agila utvecklingsmetoder vuxit fram.

 

När man är ”agil” är man ”lättrörlig”. Beställaren och utvecklarna samarbetar nära under hela utvecklingstiden[2]. Man låser sig inte vid ett visst slutresultat utan kan under resans gång förändra beskrivningen av hur datorprogrammet ska fungera och se ut när det blir klart. När man kommer fram till den magiska dagen då allt ska vara färdigt, ser datorprogrammet inte ut som du hade tänkt från början, det är mycket bättre och det blev billigare och färdigt i tid.

 

Jag så är det om man får tro utvecklarna. Beställarna är emellertid mer skeptiska. ”Vi vill veta vad vi får för pengarna” och ”Jag företräder en myndighet och kan inte upphandla något enligt Lagen om offentlig upphandling (LOU) om vi inte vet vad det är vi ska köpa” och ”jojo, de säger agil mjukvaruutveckling, sen blir det löpande räkning, fikonspråk och extrafakturor”.

 

Är det omöjligt att skapa ett agilt kontrakt som beställarna känner sig trygga med och som kan användas som utgångspunkt för upphandling under LOU? 

 

Jo, det är möjligt!

 

Traditionell mjukvaruutveckling är som direkttåget mellan två storstäder – När man bestämt sig för vart man ska och dörrarna stängts går det inte att ångra sig. Agil mjukvaruutveckling på utvecklarnas villkor riskerar å andra sidan att bli som en taxiresa – Du kan ändra dig hur mycket som helst, stanna och fika och diskutera olika vägar som leder till ditt slutmål men när du väl är framme vill du inte veta vad som står på taxametern.

 
Agil mjukvaruutveckling på beställarnas villkor är ett mellanting mellan direkttåget och taxiresan som kanske bäst kan liknas vid det gamla hedliga tågluffarkortet – Fast pris, fast slutdag och många korta resor med utvärdering emellan.

 

Kontraktet ska bygga på fastpris, en låst kravspecifikation och delleveranser med korta leveranstider (10-30 dagar). Kravspecifikationen ska låsas upp efter varje godkänd delleverans och parterna ska aktivt ”stuva om” i framtida arbete, dvs. att lägga till och dra ifrån specificerad funktionalitet och omprioritera i vilken ordning specificerade egenskaper och funktionalitet ska levereras. Förändringarna av de framtida arbetena ska göras utan att priset ökar väsentligt eller att datorprogrammet inte blir helt annorlunda eller blir försenat. Utvecklarna ska ha sådan ordning på sitt arbete att en ny utvecklare ska kunna ta över arbetet med kort inskolning. Att beställaren faktiskt har förutsättningar att byta ut utvecklarna med kort varsel blir ett påtryckningsmedel för att projektet inte ska svälla ut till ett ”löpanderäkningsuppdrag” utan förutsebarhet och kontroll.

 

Många utvecklare skulle tycka att ovanstående villkor är för tuffa, signalerar bristande förtroende och kommer att leda till ett dåligt samarbetsklimat. Problemet är emellertid att väldigt få beställare, särskilt i den offentliga sektorn, är intresserade eller ens har legala möjligheter att gå in i allt för oförutsebara projekt. De agila kontrakten är oerhört värdefulla men de måste styras upp för att bli attraktiva för beställarna.


I klippet nedan pratar jag mer om det agila som en lösning på språkförbistringar mellan beställare och leverantör.
 

 


[1] http://www.idg.se/2.1085/1.175240/forsakringskassan-bloder-hundratals-miljoner

[2] http://sv.wikipedia.org/wiki/Agil_systemutveckling

EU-domstolens förändrade tolkning av begreppet ”verkligt bruk” skapar praktiska problem och medför risker

Betydelsen av kravet på att ett varumärke ska ha varit föremål för ”verkligt bruk” har på betydande sätt förändrats under de senaste åren. Innebörden har blivit mer vidsträckt till följd av att EU-domstolen gjort en mer liberal tolkning av rekvisitet. Detta medför praktiska problem och att risken för omedvetna varumärkesintrång ökar.

 

En registrering av ett gemenskapsvarumärke kan komma att hävas om innehavaren inte under fem år gjort ”verkligt bruk” av varumärket för de produkter som det registrerats för. Enkelt uttryckt innebär detta att ett registrerat gemenskapsvarumärke måste användas av innehavaren för att registreringen ska bibehållas.

 

Kravet på användning är emellertid inte absolut. Varumärket kan i viss mån modifieras och användas på ett annat sätt än så som det registrerats, så länge det inte förlorar sina särskiljande egenskaper. Den centrala frågan är i vilken omfattning den faktiska användningen får skilja sig för att kravet på verkligt bruk ska anses uppfyllt.

 

Det har under senare år skett en genomgripande förändring av hur EU-domstolen bedömer i vilken omfattning ett varumärke får ändras i dess faktiska användning utan att förlora sitt skydd.

I tidigare rättspraxis har domstolen framhållit att ett varumärke endast får skilja sig försumbart från dess registrerade form, för att det inte ska förlora sitt skydd. Domstolen har godkänt ändringar så länge de särskiljande beståndsdelarna i varumärket finns kvar. Det har varit tillåtet att göra tillägg och ändringar av beståndsdelar som i sig saknar särskiljningsförmåga. EU-domstolen har varit tämligen kategorisk och bedömningen har skett utifrån vad domstolen själva uppfattat vid en okulär granskning.

 

Ett första steg mot en förändring i hur bedömningen ska göras gick att ana i det så kallade Nestlé-avgörandet från 2005. Målet rörde visserligen inte frågan om kravet på verkligt bruk men domstolen gjorde en viktig poäng vad gäller ett varumärkes särskiljningsförmåga. Domstolen uttalade att bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga delvis ska ske utifrån den uppfattning som en normalt informerat samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha.

 

I april 2013 bekräftades denna ståndpunkt det så kallade Collosseum Holding-avgörandet. Av avgörandet framgår att det saknar betydelse i vilken mån en innehavare ändrat sitt varumärke så länge det bibehåller sin förmåga att indikera det kommersiella ursprunget. Det avgörande kriteriet utgörs av om konsumenterna uppfattar det använda varumärket som ett märke i sig som indikerar den berörda varans ursprung.

 

Denna praxisförändring innebär att kravet på verkligt bruk liberaliserats. Det skapas emellertid praktiska problem eftersom det för innehavaren kan vara svårt att visa konsumenternas uppfattning om varumärket. Om innehavaren inte på något sätt kan visa konsumentens uppfattning tvingas domstolen göra en spekulativ bedömning vilket riskerar att minska förutsebarheten.

 

Samtidigt medför också förändringen att risker uppstår för andra aktörer. En konkurrent kan exempelvis inte genom sökningar i varumärkesdatabaser försäkra sig om att ett varumärke inte har ett registrerat skydd. Risken för att omedvetna intrång begås i registrerade gemenskapsvarumärken ökar därför eftersom registreringen och den faktiska användningen tillåts skilja sig markant.

 

Att tänka på som befintlig eller blivande varumärkesinnehavare:
 
Användning av ett gemenskapsvarumärke som skiljer sig från registreringen måste göras på ett sådant sätt att konsumenterna fortfarande med hjälp av varumärket har förmåga att särskilja dina produkter från andras.

 

Försök att skapa underlag som bekräftar konsumenternas uppfattning om ditt varumärke för att underlätta en eventuell framtida bedömning om varumärket varit föremål för verkligt bruk.

 

Vid användande av ett nytt varumärke måste omfattande undersökningar göras för att undvika intrång i annans rätt. Det är inte tillräckligt att göra jämförselser med registrerade gemenskapsvarumärken.  

 

Artikeln är skriven tillsammans med jur kand Filip Markhed